Art. 6 della riforma del 8 marzo 2017, n. 24, cd “Gelli-Bianco” ha introdotto l’art. 590 sexies, intitolato “Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario”. La norma, introdotta nel 2017, si compone dei seguenti due commi: se i reati enunciati negli art. 589 e 590 sono commessi nell’esercizio dell’attività sanitaria, si applicano le pene previste, tranne quanto previsto dal comma 2; se l’evento è dovuto a imperizia, la punibilità cessa se si seguono le raccomandazioni delle linee guida stabilite e pubblicate dalla legge o, in assenza di queste, si segue la buona pratica clinica-assistenziale, se le raccomandazioni lo prevedono secondo le linee guida di cui sopra e quindi adeguate alle particolarità del singolo caso. Inizialmente ci poniamo degli interrogativi nei confronti dell’art. 590 sexies con particolare riguardo all’opportunità di attribuire un ambito di applicazione al nuovo testo. Infatti, ci si può ragionevolmente chiedere quale sia il tipico evento descritto a cui fa riferimento la norma del Codice penale. Innanzitutto, il comma 2 dell’art. 590 sexies stravolge l’enunciazione penale della riforma Balduzzi, che descriveva la pena della sola colpa grave se l’operatore sanitario non si era attenuto alle linee guida e best practice. E sotterra la connessa questione della distinzione tra colpa grave e colpa lieve dinanzi al nuovo articolo 590 sexies Codice penale che non differenzia i gradi di colpa. A proposito dell’articolo, salta immediatamente fuori la domanda: quale sia lo scopo del comma 1, poiché privo di nuovi contenuti, restringe anche la categoria dei reati richiamabili. Prevede, infatti, solo l’utilizzo degli articoli 589 e 590 del Codice penale nei casi di colpa del professionista sanitario, che continua ad avere alcune incertezze interpretative e di applicazione. Infatti, il comma 1, che esclude espressamente il disposto del comma 2, è una disposizione generica, la sua unica funzione è quella di aprire la strada al comma successivo, al quale dovrebbe fissare il contenuto. Tanto vale costruire un unico comma, seguendo la struttura tecnica legislativa: se i delitti enunciati dagli articoli 589 e 590 sono commessi nell’esercizio della professione medica, la pena è esclusa. L’articolo 590 sexies Codice penale è una norma incriminatrice che rientra nella categoria dei reati causali, questo dato si coniuga con l’interrogativo, da sempre posto, su come si concilino sia l’esigenza di rendere tipica e predefinita la fattispecie criminosa di natura colposa e sia l’evento colposo, che per sua natura non sempre descrive in modo accurato il comportamento lecito o illecito. Piuttosto, le fattispecie causali, che rivestono particolare interesse per il nostro studio: omicidi e lesioni personali, sono caratterizzate dal fatto che la normativa precisa l’evento, ma non indica la condotta, come l’art. 589 c.p. afferma che chiunque causa per negligenza il decesso di un soggetto è punito, quindi senza andare nello specifico del comportamento tenutosi. Il reato si configura, quindi, in tali casi con l’applicazione di un’azione dannosa e l’esecuzione di uno o più atti, descritti dalla legge che proibisce o obbliga l’agire, però dobbiamo anche considerare che il comportamento di un soggetto può riguardare in un’omissione; quindi, possiamo constatare che la definizione dell’agire tipico potrebbe rischiare di scaturire, oltre che nell’evento causato, in nient’altro. In quest’ottica, come si può determinare l’esistenza di un tipico fatto che non è nemmeno descritto nella norma incriminante? La risposta è già disponibile: la tipicità di un reato colposo deriva soprattutto dall’evento, che però non è sufficiente a definire il reato, essendo riconducibile ad uno o più eventi che non vengono considerati solo colposi. L’effetto di questa composizione consiste che la forma tipica dell’azione colposa nei casi causalmente orientati può essere descritta solo dalle presunte norme cautelari violate. La dottrina affermava infatti che, per definire se un comportamento sia o meno colposo, l’interprete deve riuscire a coniugare le disposizioni del codice penale per i singoli casi con le regole precauzionali derivanti dalla singola attività, che di volta in volta viene presa in considerazione. Queste devono, naturalmente, essere norme di tipo cautelare, la cui inosservanza ha causato o contribuito all’evento. Tuttavia, non basta che l’evento tipico sia spiegato dalla legge, occorre che l’evento illecito o il dovere imposto posseggano requisiti di riconoscibilità e di chiarezza applicativa che consentono di ottemperare al requisito della norma. Un vago regolamento non ha le caratteristiche adeguate, la struttura di accreditamento previsto dall’articolo 590 sexies favorisce l’accertamento del reato colposo consentendo al medico di conoscere, prima dell’agire del reato, quale sarà il criterio di valutazione del suo comportamento. Come già notato, anche nell’art. 590 sexies c.p resta la scelta del legislatore di vincolare l’esclusione della responsabilità, all’adesione del professionista sanitario alle best practice e alle linee guide sanitarie. Quindi la novella, come già accaduto, per l’art. 3 del Decreto Balduzzi non si attua a ogni evento di responsabilità medica, ma solo a quelli nei quali il medico abbia ottemperato a norme cautelari positive. Sebbene il principio guida sia identico, la fattispecie di colpa medica concepita dall’ art 3 della Riforma Balduzzi è radicalmente diversa rispetto all’art. 590 Sexies cp. Tuttavia, la nuova disposizione richiede tre condizioni: il decesso o l’infortunio devono essere avvenuti per imperizia; l’esercente di una professione sanitaria deve essersi attenuto alle raccomandazioni delle linee guida enunciate e rese pubbliche a norma di legge o, in mancanza, alla buona pratica-clinica; i principi delle linee-guida devono essere adeguate alle specificità del caso concreto. Se i tre presupposti sono integrati, la colpa penale dell’operatore sanitario è esclusa. Secondo alcune interpretazioni, il primo presupposto di cui si parla è in contraddizione con i presupposti citati nel secondo e terzo. Queste sono ipotesi che si escludono a vicenda. Se le linee guida vengono osservate e adattate alle specificità del caso specifico, non è possibile presumere l’imperizia. Nessun genere di colpa è possibile, nemmeno negligenza o imprudenza, se le linee-guida contengono norme che corrispondono. I dubbi legislativi che hanno delineato certe azioni in culpa, ma che, come descritto, risulta essere un sine culpa, si fanno così acuti che viene commentata in modo pungente e viene affermato che la legge è affetta da schizofrenia neonatale. Non meno sintetiche le parole di cassazione nella sentenza Tarabori: la novella fa sorgere incertezze interpretative a primo impatto insolubili; mostra incongruenze interne così radicate da mettere in discussione la medesima razionale fattibilità della riforma nella sua portata; si tratta anche di cogliere la difficile giustificazione dell’intervento normativo. L’introduzione all’art. 590 sexies c.p., se le raccomandazioni fornite nelle già menzionate linee guida sono idonee al caso specifico, ora esclude senza ombra di dubbio dall’ambito di applicazione della norma l’ultima delle ipotesi richiamate, a prescindere dalla rilevanza della colpa. Allo stato attuale, la sanzione del professionista sanitario è esclusa se vengono applicate apposite linee guida, con il risultato che il medico, se dovesse disattendere le linee guida sarebbe sempre punibile, cioè come detto in precedenza, punibile solo per colpa grave. Naturalmente, ciò ha conseguenze anche per determinare la norma applicabile agli atti commessi antecedenti all’entrata in vigore dell’art. 590 sexies c.p., trattandosi essenzialmente di nuova imputazione e rientrando nell’ambito di operatività dell’art. 2, comma 1, c.p. Si parlerà di adempimento inopportuno, se le linee guida non erano idonee al caso in esame.
Guttae Legis
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